Вернуться к оглавлению методички «Операции с недвижимостью»

5. ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ НЕДВИЖИМОСТЬЮ (ТРАСТ)

5.1. Зарубежный опыт трастовых операций

Начнем с «антиналоговых» схем траста. Классический англосаксонский траст зародился в XIV веке в Британии соответственно как одна из форм личного налогового планирования. Он до сих пор используется за рубежом для минимизации налогов на имущество и на наследство. Такой траст, как правило, учреждается на длительный срок. В классической практике договора траста с целью налогового планирования могут заключаться равно как в устной, так и в письменной форме, поэтому центральной фигурой при учреждении классического траста является адвокат (редко - нотариус), так как получение дохода и возврат имущества всецело зависят от компетенции.

Схема простого траста следующая. Собственник (beneficial owner), как правило нерезидент, поручает доверенному лицу, выступающему учредителем (settler) (в английской правовой системе solicitor - поверенный, совмещающий функции континентального нотариуса и адвоката), распорядиться его имуществом, выделяемым для доверительного управления (trust property), а учредитель официально вверяет имущество доверительному собственнику (trustee), которым, как правило, является какая-нибудь компания. Доверительный собственник использует эти средства и официально направляет извлеченные доходы выгодоприобретателю (beneficiary), в пользу которого и учрежден траст.

Форма простого траста сейчас сохранилась в своем первозданном виде, пожалуй, только в Лихтенштейне, где закон позволяет адвокату - учредителю траста при вызове в суд не разглашать имени собственника.

Впоследствии для повышения эффективности траста как средства планирования налогов в Англии появилась концепция дискреционного траста, в котором один из доверительных собственников решает, кому из нескольких бенефициаров предстоит выполнять эту функцию в текущем году. Таким образом, задача налоговых органов сильно осложняется, так как им приходится распутывать целую цепочку, чтобы добраться до собственника. Однако в 1969 году английские налоговые органы добились принятия закона, в соответствии с которым многие имущества такого типа траста оказались ликвидированными. В связи с этим в большинстве случаев дискреционный траст стал не намного более привлекательным по сравнению с простым.

В начале 80-х годов распространилась схема альтернативного траста. В основе этой схемы лежит тайное обязательство доверительного собственника назначить учредителя выгодоприобретателем.

Эта схема превосходно работает и по сей день благодаря такой особенности механизма англосаксонского права, что адвокат или независимый бухгалтер, который будет представлять интересы учредителя перед налоговыми органами, не может знать, существует ли соответствующая договоренность о назначении бенефициара между учредителем и доверительным собственником, и поэтому он (т. е. адвокат или бухгалтер) без ущерба требованиям профессиональной этики сможет сказать, что «насколько ему известно», его клиент не является выгодоприобретателем траста.

Однако положение адвоката (бухгалтера) может осложниться, если при расследовании вопрос будет формулироваться иначе: не является ли клиент одним из возможных бенефициаров?

Иногда используют сложный альтернативный траст. Здесь, как и в предыдущей схеме, доверительный собственник связан с коллегией управляющих доверительных собственников, которые решают, которая из нескольких групп учредителей получит доходы, извлеченные в ходе прошедшего финансового года. Такая схема является весьма дорогостоящей, и применяют ее только в тех случаях, когда экономия, связанная с планированием налогов, превысит стоимость содержания всех этих фирм. Дешевле может оказаться создание лихтенштейнского штифтунга - специфической формы траста с одним уровнем бенефициаров.

Другой вид траста - передача в доверительное управление финансовому институту или трастовой компании индивидуальных денежных средств.

Зарубежные банки, имеющие вековой опыт ведения трастовых операций и соответствующие средства для анализа рынка, предлагают своим клиентам различные схемы управления портфелями, которые разработаны таким образом, что учитывают все элементы, определяющие возможности и риски.

В зависимости от суммы начального капитала, которой располагает инвестор, и от его инвестиционной стратегии разрабатываются оптимальные варианты вложений.

Идеальный портфель имеет в своем составе различные международные финансовые инструменты (краткосрочные депозиты, облигации, конвертируемые облигации, акции), внутренние финансовые продукты («агрессивные» фонды банка, предназначенные для операций с валютными фьючерсами и на рынках опционов) и внешние (например, офшорные фонды, зарегистрированные и управляемые в офшорных зонах).

При заключении договора с клиентом банк отдельно оговаривает, в каких случаях, при каких условиях и для какой цели клиент уполномочивает его прибегать к фьючерсным и/или опционным операциям, и определяет возможности использования средств как для арбитражных, так и для спекулятивных целей.

Зарубежные банки в своей работе используют множество финансовых инструментов, многие из которых недоступны российским. Заметим кстати, что и доходность, которая складывается по операциям западных фондов, может сделать честь любому из российских операторов рынка. Тем не менее последние активно развивают и это направление внутри России. Интерес к привлечению денежных средств мелких и средних инвесторов для формирования фондов доверительного управления проявляют многие банки, но реально работающих незначительное количество. В этот сектор приходят лишь те, кто хорошо освоил доверительные операции со счетами индивидуальных клиентов и, самое главное, стремится расширять этот рынок и дальше.

5.2. Доверительное управление недвижимым имуществом в России

Доверительное управление имуществом - новый правовой институт для российского права. Как отмечалось выше, исторически он возник и получил широкое распространение в странах англо-американской системы права (Великобритания, США, Канада, Австралия, страны Британского Содружества Наций и др.) и в русском языке получил название в виде фонетической кальки своего английского названия - «траст». В последние десятилетия некоторые страны континентальной системы права, происходящей от римского классического права, восприняли и интегрировали этот институт, поскольку он очень хорошо зарекомендовал себя в хозяйственном обороте. В России институт доверительного управления еще не имеет широкого распространения, тем не менее этого можно ожидать в ближайшее время в связи с повышением требований к эффективности и профессионализму имущественных управляющих.

«Согласно ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)».

При этом передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Тем не менее, с ограничениями, предусмотренными законодательством для отдельных видов имущества и / или договором, доверительный управляющий может совершать в отношении доверительного имущества любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Последнее правило является определяющим для всего института доверительного управления. Как уже было отмечено, доверительный управляющий осуществляет все правомочия собственника по отношению к имуществу и, в отношениях с третьими лицами, т.е. всеми лицами, не являющимися сторонами договора доверительного управления, доверительный управляющий по своим правам идентичен полному собственнику. Ограничения прав доверительного управляющего установлены только в его отношениях с учредителем управления и выгодоприобретателем.

Объектами доверительного управления могут быть предприятия (также как и другие имущественные комплексы) и любые другие объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, а также права на объекты недвижимости, например, права долгосрочной аренды земельного участка. Важно отметить, что законом (п. 3 ст. 1013 ГК РФ) прямо запрещена передача в доверительное управление имущества, находящегося в хозяйственном ведении и оперативном управлении. Последние два вида имущественных прав характерны для экономического уклада, базирующегося на государственной собственности на средства производства и жестком государственном планировании экономики; например, такими правами на «свое» имущество обладали и обладают государственные предприятия. По существу, доверительное управление - рыночный аналог упомянутых прав.

Имущество, являющееся объектом доверительного управления, должно быть обособлено как от другого имущества учредителя управления, так и от другого имущества доверительного управляющего. Доверительный управляющий отражает это имущество на отдельном балансе, по нему ведется самостоятельный учет, для расчетов по его обслуживанию открываются отдельные банковские счета. Со стороны учредителя управления взыскание на переданное в управление имущество возможно только в случае банкротства учредителя, в этом случае доверительное управление прекращается, а имущество, бывшее в управлении, включается в общую конкурсную массу.

Как объект управления имущество несет на себе законные обременения. Передача в доверительное управление имущества, обремененного залогом, не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество. Управляющий должен быть предупрежден о существующем залоговом обременении передаваемого ему имущества; если же управляющий не знал (и не должен был знать) о действующем залоговом обременении переданного ему имущества, он вправе в судебном порядке потребовать расторжения договора доверительного управления с выплатой ему установленного вознаграждения за один год.

Как уже отмечалось сторонами договора доверительного управления имуществом являются учредитель управления и доверительный управляющий.

Учредителем управления на основании договора, возникающего в результате свободного волеизъявления сторон, может быть только собственник имущества. Помимо такого договора законом предусмотрены следующие возможности возникновения доверительного управления имуществом:

а) на основании завещания, в котором назначен исполнитель завещания (душеприказчик),

б) на основании договора с органом опеки и попечительства вследствие необходимости постоянного управления имуществом подопечного,

в) другие основания, которые могут быть установлены законом в будущем.

Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (за исключением унитарного предприятия). Физические лица и некоммерческие организации могут выступать доверительными управляющими только в случае учреждения доверительного управления по вышеупомянутым основаниям, предусмотренным законом. Это правило отражает тот факт, что законодатель относит профессиональное управление доверенным имуществом к самостоятельному виду коммерческой деятельности. В связи с этим естественным является запрет на выполнение функций доверительного управляющего государственными органами или органами местного самоуправления. Естественно, доверительным управляющим не может быть выгодоприобретатель по договору доверительного управления, поскольку такое положение противоречит самому определению доверительного управления.

Совершая сделки с доверенным имуществом, управляющий выступает от своего имени. Тем не менее, управляющий обязан указать свое положение; при устных сделках это делается устно, а при составлении письменных документов, после имени или наименования доверительного управляющего должна быть сделана пометка «Д.У.». Если это условие не соблюдается, доверительный управляющий несет обязанности перед третьими лицами самостоятельно (лично) и отвечает перед ними только собственным имуществом.

По общему правилу договор доверительного управления имуществом заключается в простой письменной форме, но если в управление передается недвижимое имущество, договор должен быть заключен в форме, предусмотренной для договоров купли-продажи недвижимости (см. выше). Государственная регистрация передачи недвижимого имущества в доверительное управление также производится в том же порядке, который предусмотрен для регистрации перехода права собственности на данное имущество. Несоблюдение формы договора или требований о государственной регистрации передачи недвижимого имущества в управление влечет за собой недействительность договора.

Существенными условиями договора доверительного управления имуществом, т.е. условиями, без согласования которых договор считается недействительным, являются:

• состав передаваемого в управление имущества;
• наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление (учредителя управления или выгодоприобретателя);
• размер и форма вознаграждения управляющего, если вознаграждение предусмотрено договором;
• срок действия договора.

Срок действия договора не должен превышать пяти лет. Если по окончании срока действия договора ни одна из сторон не заявит о его прекращении, договор считается продленным на тот же срок, какой был установлен первоначально.

Как уже отмечалось, доверительный управляющий осуществляет в пределах, установленных законом и/или договором доверительного управления, правомочия собственника в отношении имущества, переданного ему в доверительное управление. В связи с этим управляющий вправе требовать защиты своих прав на доверенное имущество в том же порядке, который предусмотрен для собственника: истребовать имущество из чужого владения; получать защиту от нарушений, не связанных с лишением владения. Однако распоряжение доверенным ему недвижимым имуществом управляющий осуществляет только в случаях, прямо предусмотренных договором доверительного управления.

Все права и обязанности, приобретенные управляющим в результате действий по управлению доверенным имуществом, входят в состав имущества. Таким образом, например, права на страховое возмещение от причиненного пожаром ущерба, полученные доверительным управляющим жилого дома, принадлежат дому как имущественному комплексу, а не управляющему, несмотря на то, что именно он являлся страхователем. Равно и обязательства, например, по долевому финансированию благоустройства территории, прилежащей к жилому дому, приобретенные доверительным управляющим при исполнении своих обязанностей, возмещаются за счет дома как имущественного комплекса, а не самого управляющего.

Доверительный управляющий обязан предоставлять учредителю управления и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Доверительный управляющий, не проявивший должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю или учредителю управления упущенную выгоду, а учредителю управления еще и убытки от утраты или повреждения имущества (с учетом естественного износа); при этом он несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки возникли вследствие непреодолимой силы или действий выгодоприобретателя или учредителя управления. Договором доверительного управления может быть предусмотрено предоставление залога на имущество управляющего в обеспечение возмещения упомянутых выше возможных убытков.

Как уже отмечалось, в отношениях с третьими лицами доверительный управляющий идентичен собственнику, в связи с этим долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества, а если этого имущества недостаточно, взыскание может быть обращено на имущество доверительного управляющего, а если такого недостаточно, то и на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление. При этом, обязательства по сделкам, совершенным доверительным управляющим с превышением своих полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, управляющий несет лично. Тем не менее если третьи лица, участвующие в сделке, не знали (и не должны были знать) о превышении управляющим своих полномочий или нарушении ограничений, возникшие обязательства возмещаются по общему правилу, то есть сначала из имущества, переданного в управление, затем из имущества управляющего и учредителя управления. Возможные возникшие из этого убытки учредителя управления возмещает доверительный управляющий.

Доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, если это предусмотрено договором, а также на возмещение за счет доходов от управления произведенных им необходимых расходов.

По общему правилу доверительный управляющий осуществляет доверительное управление лично и не имеет права передать его третьим лицам. Передача управления возможна только, если это право управляющего прямо предусмотрено в договоре, согласовано в письменной форме учредителем управления, либо вызвана силой обстоятельств и интересами учредителя управления или выгодоприобретателя, при этом управляющий не имеет возможности получить письменное согласие учредителя управления. Во всех перечисленных случаях доверительный управляющий отвечает за действия назначенного им поверенного как за свои собственные.

Если договором доверительного управления имуществом не предусмотрено иное, он прекращается вследствие:

• смерти (ликвидации) выгодоприобретателя;

• отказа выгодоприобретателя от получения выгод по договору. Договор доверительного управления имуществом безусловно прекращается вследствие:

• смерти доверительного управляющего - гражданина, лишение или ограничение его дееспособности, признание его безвестно отсутствующим или банкротом, если гражданин зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя;

• отказа доверительного управляющего или учредителя управления вследствие невозможности для управляющего лично продолжать осуществление управления;

• отказа учредителя управления по другим причинам при условии выплаты доверительному управляющему причитающегося ему вознаграждения,

• признания банкротом учредителя управления - гражданина, являющегося предпринимателем.

Отказ одной стороны от продолжения договора доверительного управления осуществляется уведомлением другой стороны за три месяца до прекращения договора. В самом договоре может быть предусмотрен иной срок уведомления.

Если стороны договора доверительного управления не договорились об ином, прекращение договора влечет за собой передачу находящегося в управлении имущества учредителю управления.

5.3. Отграничение сделок с недвижимостью от операций с другими объектами гражданских прав

Как уже отмечалось, недвижимое имущество - это самостоятельный и специфический объект гражданских прав. Такие его черты как индивидуальная определенность, большая стоимость, невозможность перемещения, обязательная регистрация прав, обусловили режим правового регулирования и деловой практики при осуществлении сделок. При надлежащей осторожности сторон, для них сделки с недвижимостью гарантированы самим объектом сделки, т. е. недвижимостью.

Операции с другими объектами гражданских прав требуют совершенно других гарантий для сторон и соответственно других условий договоров. Российским гражданским законодательством урегулированы отдельные виды сделок, т. е. условия договоров о таких сделках дополняются положениями закона. В том случае, если стороны не предусмотрели чего-либо в договоре, этот пробел может быть восполнен соответствующими достаточно подробными нормами закона. Но если стороны заключают сделку, не известную гражданскому законодательству, ее режим определяется только общими положениями ГК и предусмотрительностью сторон, отраженной в условиях договора. Очевидно, что в последнем случае права и обязанности сторон могут быть определены недостаточно четко, чтобы обеспечить выполнение сделки к взаимному удовлетворению.

В связи с этим так важно точно отграничить сделки с недвижимостью, как имеющие достаточно высокую надежность, от других, хоть и похожих на них, операций с иными объектами гражданских прав. Последние можно разделить на две большие категории:

а) законные сделки, в которых недвижимость не является предметом договора, а выступает вспомогательным элементом, например, обеспечением исполнения обязательства;

б) ложные (псевдо -) сделки с недвижимостью, упоминание в которых недвижимости в качестве предмета договора вводит стороны или одну сторону в заблуждение.

Первая категория операций, где недвижимость используется для обеспечения исполнения обязательств, включает в себя все возможные виды сделок, по которым стороны договорились об обеспечении исполнения обязательств собственника (управляющего) недвижимостью. Такое обеспечение оформляется в виде залога или права удержания имущества. В основном обеспечение в виде залога требуется при заключении кредитных договоров, в т.ч. договоров ипотечного кредитования

Рассмотрим вторую категорию операций - ложные операции с недвижимостью.

5.4. Ложные сделки с недвижимостью

К таковым можно отнести договоры купли-продажи строящегося жилья, купли-продажи неиндивидуализированного участка земли или квартиры, договоры жилищных накоплений и др.

Предметом таких сделок не является недвижимое имущество. Как указывалось выше, объект недвижимости, для того чтобы стать предметом сделки, должен быть индивидуализирован (точно определен), а в определении предмета ложных сделок отсутствует именно эта обязательная характеристика объекта недвижимости - его определенность. В каждом случае, когда управляющий сталкивается с предложением совершить подобную сделку, следует, как можно раньше квалифицировать тип этого договора. Такая квалификация может быть сделана с помощью положений раздела 4 («Отдельные виды обязательств») ГК РФ. Отдельные главы и параграфы этого раздела посвящены отдельным (различным) видам сделок, каждая из которых имеет свое формальное определение.